العرف الدولي

[كايد السهلي]

- العرف الدولي:
يعد العرف من أهم مصادر القانون الدولي العام، وأغزرها مادة، إذ أن أغلب قواعد هذا القانون ذات الصفة العالمية قد نشأت واستقرت في المحيط الدولي عن طريق العرف وتحت تأثيره، حتى ان القواعد الواردة في المعاهدات الشارعة كثيراً ما تكون تعبيراً أو صياغة لما أستقر عليه العرف قبل إبرامها.
اعتياد اشخاص القانون الدولي علي تصرف معين سواء اكان هذا التصرف عملا او اقتناعا عن عمل وثبوت الاعتقاد بالزاميه هذا التصرف أي الاعتقاد باعتبار هذا التصرف قانونا فالعرف الدولي ليس هو العادات الدوليه ذلك ان الاخيره لاتعد ملزمه وليست قانونا فهي تصدر من الدول دون ان يكون هناك نيه او اعتقاد في الالتزام باللجوء اليها مثل عدد المدافع التي تطلق تحيه الرؤساء الدول

الطبيعه القانونيه للعرف اختلف الفقه حول الطبيعه القانونيه للعرف
1 النظريه الاراديه
تنطلق النظريه الاراديه من ان العرف لايكون الا اتفاق ضمني بين الدول او بين اشخاص من القانون الدولي بصفه عامه ( الدول والمظمات الدوليه ) حيث انه من غير الممكن ان يكون لدينا قانونا دوليا خارج نطاق اراده اشخاص القانون الدولي فالتقاء اراده اشخاص القانون الدولي هي التي ينتج عنها في النهايه العرف
2 النظريه الموضوعيه
مؤدي هذه النظريه ( وهي المقبوله او المرجحه ) ان العرف يكون بمثابه ترجمه لشعور الجماعه الدوليه فهو ينشأ استجابه لضرورات الحياه الدوليه وتستمد القاعده العرفيه قوتها الملزمه من كوني ضروريه لتحقيق الامان في العلاقات الدوليه ومن هنا ووفقا لهذه النظريه فان العرف يسري في مواجهه جميع الدول اولئك الذين اشتركو في صنعه او الذين لم يشتركو في صنعه فهو ملزم لكافه الدول الاعضاء بالجماعه الدوليه سواء كانت تلك الدول قائمه وقت نشأته او انها كانت قد استقلت وتكونت في وقت لاحق لنشأته
ا العنصر المادي يتمثل هذا العنصر في قيام اشخاص القانون الدولي بالجوء الي تصرفات معينه قد تكون ايجابيه ( القيام بعمل معين ) او سلبيه ( الاغفال عن عمل معين ) وينبغي ان يتوافر مثل هذه التصرفات الشروط التاليه
1 ينبغي ان تصدر هذه التصرفات عن الاجهزه القانونيه المختصه بمعالجه الشئون الدوليه حكوميه كانت ام دوليه ومن امثله التصرفات الحكوميه
التصرفات الخارجيه التي تعبر عن السلوم الدولي للدوله وتشتمل هذه التصرفات علي الاعمال القانونيه التي يتم يتنفيذها بهذه الصفه من قبل اجهزه الدوله ( تنفيذيه – تشريعيه – قضائيه ) فعلي صعيد السلطه التنفيذيه تتمثل هذه التصرفات في المراسلات الدبلوماسيه والتعليمات الحكوميه الوزاريه وعلي صعيد السلطه التشريعيه هناك القانواني والمراسيم والانظمه والقرارات التي تتضمن مسائل دوليه وهكذا اما بالنسبه للسلطه القضائيه فان قرارات المحاكم الداخليه تؤلف ايضا طريقه للتعبير عن العرف الدولي عندما تدعي هذه المحاكم للفصل في قضايا ذات طابع قانوني دولي
من امثله التصرفات الدوليه
المقصود بهذه التصرفات الاعمال التي تقوم بها الاجهزه الدوليه قرارات المنظمات الدوليه عالميه او اقليميه احكام القضاء الدولي والتحكيم الدولي
يجب ان يكون التصرف عاما والمقصود بالعموميه هنا ليس هو العالميه او اجماع كافه الدول فمن الممكن ان يكون التصرف متعلقا بمنطقه جغرافيه معينه او خاصا بعدد معين من الدول كما ان عموميه التصرف مسأله نسبيه لان السلوك قد ينحصر في عدد قليل من الدول ومع ذلك يعتبر عاما
يجب ان يكون التصرف تبادليا وليس من جانب دوله واحده فتكرار تصرف ما من جانب الدوله بمفردها لايكون عزما ويلتزم مرتكب الدوله مادامت الدول الاخري لم تنتهج نفس التصرف وفي نفس الظروف والمناسبات ولم يصدر منها مايدل علي اعتبار مثل هذا التصرف في حكم العرف الدولي
يجب ان يمتد التصرف فتره زمنيه وليس المقصود هنا هو ان تمتد التصرفات فتره زمنيه طويله او لمده معينه فليس هناك تحديد دقيق لهذه الفتره الزمنيه ولكن تقدير توافر ذلك مسأله تقديريه تختلف من حاله لأخري
العنصر المعنوي معني هذا العنصر ثبوت الاحساس او الاعتقاد لدي اشخاص القانون الدولي عند انتجاها علي سبيل التكرارلسوابق معينه بان هذه السوابق ذات قوه قانونيه ملزمه وهذا العنصر هو الذي يميز العرف عن العاده التي لاترتب أي الزاما قانونيا علي اشخاصها
وقد اختلف الفقه في شأن ضروره توافر هذا العنصر من اجل نشوء القاعده العرفيه
فذهب البعض الي القول بأن هذا العنصر يتم تقديره بصوره مطلقه من قبل القاضي الدولي بصوره منفصله تمام عن العنصر المادي وان ما يوصف بأن العنصر المعنوي وماهو الانوع من التفسير الذي يلجأ اليه القاضي لتمييز بين مجرد السلوك العادي وذلك السلوك الذي ينطوي علي جوهر القاعده العرفيه
ذهب البعض الاخر الي القول بأن هذا العنصر يصعب اثباته
3 ذهب البعض الاخر الي القول بأن هذا العنصر هو العنصر الوحيد لقيام القاعده العرفيه وان العنصر المادي وليس الا مجرد وسيله اثبات
الا اننا نري ان هذا العنصر هو الذي يضفي القيمه القانونيه علي التصرف ويرتبط بتكوينها لانه يسمح استخلاص القاعده القانونيه المستقره ضمنيا في السلوك الدولي فهو يمثل القاعده العرفيه
الخصائص العامه للقاعده العرفيه
لاتختلف القاعده العرفيه عن القاعده الاتفاقيه ( المعاهده ) الا من حيث الشكل فيقتضي القانونيه واحده وكل منهما يعد دليلا علي القاعده الدوليه ولكن القاعده العرفيه ترتبط بأشخاص وبالظروف التي تنشأ فيها وكذلك بالمكان الذي تتكون فيه وهي عوامل اثرت علي الخصائص التي تتسم بها تلك القاعده
السمات العامه للقاعده العرفيه
1 العموميه تعني ان هذه القواعد لاتتعلق بأشخاص محددتيه الامر الذي يجعل من تطبيقها مسأله غير محدده او غير معينه ولايثر في ذلك النطاق الذي تنشأ فيه وتميز هذه السمه العرف عن المعاهدات فالمعاهدات لاتنطبق الا في نطاق الخاصه ولكن من المقصود ان تتحقق العموميه للمعاهده بواسطه العرف
2 الاستمراريه ( التطور ) يمتاز العرف بأنه سلوك قابل للاستمرار والتطور بما يتفق ويلائم ظروف المجتمع فلايوجد فتره محدده لتطبيق علي عكس المعاهده التي يمكن ان يكون لها فتره محدده تنطبق خلالها وتجدر الاشاره هنا الي انه ينبغي التفرقه بين تكوين القاعهده وتطبيقها فالمقصود بالاستمراريه هو الفتره الزمنيه التي يطبق خلالها العرف وليس الفتره الخاصه بتكوين فعلي الرغم من ان تكوين العرف ابطأ من تكوين المعاهدات فمن الممكن تحديد الفتره الزمنيه لتكوين القاعده العرفيه
اما الاستمراريه تطبيقها فهي مسأله لايمكن تحديدها
3 المساواه تعني هنا مساواه لاشخاص المخاطبين بالقاعده العرفيه بين ان هذه المساواه نسبيه فمن الممكن ان يكون هناك تطبيقا خاصا للقاعدهالعرفيه يتسم بالمرونه مراعاه لقواعد العداله او التطبيق العادل للقانون وذلك في ظل ظروف معينه او فيما بين اطراف نزاع معين
بالاضافه الي ماتقدم فقد اختلف الفقه في تحديد علاقه العرف بالمعاهده فمنهم من يقدم العرف علي المعاهده ومنهم من فعل العكس ولكن من المتفق عليه هو انهما دليلان علي القاعده القانونيه الدوليه تفقات علي قدم المساواه فيمكن لاي منهما ان ينسخ الاخر
فتستطيع المعاهده ابطال العرف او تعديله كالاغاء تجاره بموجب تصريح فينيا 1815 والغاء سفن المطارده بموجب تصريح باريس 1856
ب كما يستكيع العرف الغاء المعاهده او تعديلها دون أي اجراء كتابي ومثال ذلك العرف الذي الغي الامتيازات الاجنبيه الثابته في معاهدات سابقه كما حدث في مصر
نطاق العرف
اذا نظرنا الي العرف من زوايه مفوم الدراسه الموضوعيه له التي تري انه يعلو علي اراده الدول كما انه يعبر عن الشعور القانوني للجماعه الدوليه نجد ان نطاق تطبيقه سوف يكون بطبيعه الحال عالميا ملزما لجميع الدول اما اذا نظرنا الي العرف طبقا لمفهوم المدرسه الاردايه علي انه اتفاق ضمني فيما بين الدول فان ذلك يستتبع القول بانه لايمكن تطبيقه الا فيما بين الدول التي عبرت او تعبير عن موافقتها عليه او تلك النظره تؤدي بالضروره الي وجود مايسمي بالاعراف المحليه او الاقليميه وليس الاعراف العالمي الا ان الاتجاه السائد في الفقه والعمل الدوليين يري ضروره التقريب بين فكر المدرستين فمن المقبول ان نكون بصدد قاعده عرفيه عامه واخري اقليميه او مجلسيه مماهي خصائص كل منهما
القاعده العرفيه العامه
هي القاعده التي تطبق علي جميع اشخاص القانون وليست القاعده التي يساهم في تكوينها كل هؤلاء الاشخاص فالعموميه هنا تتعلق بنطاق تطبيق القاعده او موضوعها وليس العمليه تكوينها ومعني ذلك انه لايلزم ان تكون كل دوله قد شاركت تكوين القاعده العرفيه حتي تلتزم بها مادام انه يمكن لكل دوله رفض القاعده العرفيه وهي في دور تكوين ويترتب علي ذلك النتائج التاليه
1- ليس من الضروري لكي تلتزم الدول بالعرف ان تكون قد ساهمت فيه بصوره مباشره ومثال ذلك القواعد العرفيه لقانون البحار
2- كما انه ليس من الضوري ان تقبل الدوله العرف صراحه ويفسر الفقه قبول الدوله الجديده بالعرف استنادا الي المذهب الموضوعي الذي يلزم جميع الدول بعيدا عن ارادتها وكذلك استنادا الي المذهب الارادي فيقال بان الجماعه السياسيه منذ لحظه اكتسابها الشخصيه القانونيه الدوليه تكون قد قبلت بصوره ضمنيه مجموع القواعد الدوليه وخاصه تلك التي تتعلق بشخصيتها وباختصاصاتها وهي قواعد تستند الي العرف
3- ان حجيه القاعده العرفيه العامه مجرد قرينه يمكن اثبات عكسها فيمكن للدوله ان ترفض سراحه الالتزام العرف وهو مايفسر مدي استخدام الدوله لسياستها كرخصه لمنع تطبيق القاعده العرفيه
القاعده العرفيه الاقليميه او المحليه
تأتي اهميه هذه القاعده بالنسبه لمجموعه معينه من الدول وحتي بالنسبه لدولتين فقط فعلي الرغم من عدم النص عليها في الماده 38 من النظام الاساس لمحكمه العدل الدوليه فقد قبلت المحكمه مسأله العرف الاقليمي والعرف المحلي واكثر من نزاع
يتضح من ذلك ان الفرق بين العرف العام والعرف الاقليمي والمحلي ينحصر في نطاق تطبيق كل منهما فالنوع الاخير لاينطبق الا علي الدول التي ساهمت بالفعل في تكوينه فاذا عبرت الدوله عن معارضتها للعرف اثناء عمليه تكوينه لايحتج في مواجهتها بمثل هذه القاعده العرفيه الاقليميه او المحليه او الخاصه اما العرف العام فانه ينطبق علي الدول التي لم تشترك في تكوينه ويكفي للدوله التي تريد عدم تطبيق عليها ان تعبر عن ذلك بعد تكوينه وهو مايعرف بالاعتراض علي العرف العام السائد بالفعل الذي يشكل احد المشاكل الحديثه المتعلقه بالعرف
ويشترط لقيام العرف الدولي توافر ركنين: ركن مادي وآخر معنوي.
1- الركن المادي: l
ويقوم هذا الركن على تكرار الأعمال المتماثلة في تصرف الدول في أمور معينة فأذا ما ثبت أن الدول تسير على وتيرة واحدة في نوع من التصرفات الدولية فالقاعدة التي يمكن استخلاصها من ذلك هي قاعدة عرفية دولية.
ويشترط في التصرف المادي أن يصادف القبول من الدولة أو الدول التي صدر في مواجهتها، وأن يستمر قبول الدول له إذا تكررت ممارسته في الحالات الجديدة المماثلة للحالة الأولى.ويشترط فيها أيضاً أن يكون عاماً، بمعنى أن تمارسه الدول على وجه العموم في جميع الحالات المماثلة التي تحدث في المستقبل. وليس معنى هذه العمومية أن جميع الدول تمارس هذا التصرف في الحالات المماثلة، بل يكفي أن تكون ممارسة التصرف صادرة من أغلبية الدول، لأن العمومية ليس معناها الإجماع، فقد يكون العرف عرفاً دولياً خاصاً أو إقليميا أي تنصرف أحكامه لتنظيم علاقات دول معينة، تتقارب حضاراتها أو تشترك في وحدة الجنس والتي تضمها مؤسسات إقليمية، ومثالها الدول الأمريكية حيث يوجد عرف خاص بها وكذلك الدول العربية والدول السلافية… الخ، أو أن يكون العرف الدولي عاماً وفي هذه الحالة تتواتر أغلبية الدول على التصرف وفقاً لأحكامه.
2- الركن المعنوي:
وإلى جانب الركن المادي يشترط توافر ركن معنوي لوجود العرف، ويتمثل هذا الركن باعتقاد الدول بان التصرفات المادية التي تقوم بها أو تطبقها هي ملزمة لها قانوناً.
ولقد أشارت المادة (38) من النظام الأساس لمحكمة العدل الدولية إلى الركن المعنوي حينما اشترطت أن يكون العرف مقبولاً بمثابة قانون دل عليه تواتر الاستعمال، كما أيدت محكمة العدل الدولية ذلك في الحكم الذي أصدرته في 20/تشرين الثاني/1950، والخاص بحق الملجأ.
وللركن المعنوي أهمية كبرى في تكوين العرف تفوق أهمية تكرار التصرفات المادية. كما أن وجود هذا الركن هو الذي يميز العرف من العادة ومن المجاملات الدولية. فالعادة والمجاملات الدولية، لا تنطوي على الاعتقاد بصفتها الإلزامية. وأن كان تكرار العادة يساعد على إثبات القاعدة العرفية. غير أن العادة مهما تكررت فأنها لا تكسب قوة القاعدة القانونية العرفية إلا بعد أن تقابل برد فعل مناسب من جانب الدول أو المحاكم الدولية بحيث تتوافر القناعة العامة باعتبار تلك العادة بمثابة قاعدة قانونية إلزامية.
فمثلاً لو اعتادت الحكومات على إعفاء الممثلين الدبلوماسيين المعتمدين لديها من الضرائب والتكاليف المالية الأخرى، فان هذه العادة الاختيارية لا تصبح قاعدة عرفية إلزامية إلا إذا اقترن مسلك الحكومات في هذه الشأن بالاعتقاد بالصفة الإلزامية لتلك العادة.
التصرفات التي ينشأ عنها العرف الدولي:
اتجه الفقه في تحديد العوامل التي تشترك في تكوين العرف الدولي اتجاهين مختلفين:
الاتجاه الأول: ذو نزعة وضعية وقد نادى به الفقيه الألماني (شتروب)، وهو يعتبر القواعد القانونية العرفية ناشئة عن تصرفات أجهزة الدولة ذات الاختصاص الدولي، ويجعل العرف الدولي محصوراً بالسوابق الحكومية الداخلية دون السوابق القضائية. غير إن التعامل الدولي لم يقر هذا الاتجاه وذلك لأن كثيراً من القواعد الدولية العرفية جاءت عن طريق السوابق القضائية.
الاتجاه الثاني: فقد نادى به أنصار المذهب الموضوعي وعلى رأسهم (جورج سل) الذي يرى أن تصرفات المنشئة للقواعد العرفية يمكن أن تصدر من أي فرد يدافع عن مصالحة الدولية. غير أن التعامل الدولي لم يقر هذا الاتجاه أيضاً. والحقيقة فأن التصرفات الوحيدة التي يتولد عنها العرف الدولي هي التصرفات التي تصدر عن الهيئات القانونية المختصة في الشؤون الدولية. سواء كانت داخلية أو دولية.
فضلا عن هذين المصدرين الأصلين هنالك مصدر ثالث هو مبادئ القانون العامة التي أقرتها الأمم المتمدنة و هنالك مصادر تبعية و مساعدة كأحكام المحاكم و أراء و مذاهب كبار فقهاء القانون الدولي العام و مبادئ العدل و الإنصاف
اثبات العرف
لاثبات العرف او التحقق من وجوده يتم الرجوع الي العناصر المكونه له واذا كانت اقامه الدليل علي العنصر المادي امرا سهلا لانه يتعلق بوقائع ماديه ملموسه فانه من الصعب اقامه الدليل علي العنصر المعنوي لانه يرتبط بالنوايا ويقصده اشخاص القانون الدولي ويتولي اعاده اثبات العرف الفقه والقضائ وسلوك بمنظمات ادوليه ونظرا للطابع غير المحدد للقاعده العرفيه وعدم اثباتها في وثيقه مكتوبه فان القضاء يلعب دورا هامل هذا المجال حيث يمارس القاضي سلطه تقديريه واسعه من اجل وجود القاعده العرفيه